Основные положения закона:
- По договору конвертируемого займа инвестор вправе по своему выбору требовать выплаты денежных средств или получения доли / акций компании;
- На заключение договора требуется получить единогласное предварительное согласие акционеров / участников общества;
- Реализация механизма осуществляется путем предъявления требования регистратору / нотариусу;
- Сведения о заключенном договоре должны быть отражены в ЕГРЮЛ.
На официальном портале нормативных правовых актов опубликован Федеральный закон от 02.07.2021 № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в части конвертируемого займа) (далее – «Закон»).
Экономическая модель
С коммерческой точки зрения механизм действия конвертируемого займа выглядит следующим образом:
- Займодавец (инвестор) выдает заемщику заем.
- Займодавец вправе по своему усмотрению (или при наступлении условия (-ий) и воли займодавца) потребовать перевода денежного обязательства из займа в доли / акции в уставном капитале, то есть осуществить конвертацию долга (debt) в капитал (equity).
- Если конвертация не произошла, то по истечении срока заемщик возвращает заем.
Конвертируемый заем является правовым средством венчурного инвестирования и часто используется при структурировании стартапов. Данный механизм позволяет займодавцу (инвестору) стать акционером / участником компании при успешной реализации стартапа или получить возврат инвестиций при неудачной реализации проекта.
Изменения в законодательство
Закон вносит в Закон об АО, Закон об ООО, Основы законодательства РФ о нотариате и Закон о рынке ценных бумаг следующие изменения:
1. Закрепление понятия договора конвертируемого займа
Вводится понятие «договор конвертируемого займа» – это договор займа, предусматривающий право займодавца (инвестора) вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика, являющегося непубличным обществом, увеличения уставного капитала (получения акций / доли) в следующем порядке.
Заключению договора конвертируемого займа должно предшествовать единогласное решение всех акционеров / участников общества об увеличении уставного капитала, при этом решение участников ООО должно быть удостоверено нотариально. В решении необходимо указать все существенные условия договора. Полагаем, что в случае отсутствия предварительного согласия общего собрания договор конвертируемого займа может быть оспорен на основании ст. 173.1 ГК РФ.
Конструкция договора конвертируемого займа похожа на договор с альтернативным обязательством заемщика, при котором у инвестора (кредитора) есть право выбора: требовать уплаты денежных средств или предоставления ему акций / доли в компании. По смыслу статьи 308.1 ГК РФ при выборе управомоченным лицом одной из альтернативных обязанностей обязательство перестает быть альтернативным и считается, что оно состояло из выбранного действия с момента его возникновения. То есть при предъявлении требования инвестора о предоставлении ему акций / доли считается, что договор изначально предусматривал именно такое обязательство, а не возврат займа с процентами. Данный вывод подтверждается тем, что по общему правилу со дня истечения срока возврата суммы займа и до истечения срока предъявления требования инвестором об увеличении уставного капитала проценты по договору не начисляются (п. 3 ст. 32.3 Закона об АО, п. 6 ст. 19.1 Закона об ООО).
2. Существенные условия договора конвертируемого займа
Существенными условиями договора конвертируемого займа, помимо существенных условий для договора займа, являются срок и (или) обстоятельства, при наступлении которых инвестор вправе предъявить требование об увеличении уставного капитала. Полагаем, что срок для предъявления требования может быть равен сроку возврата займа и выплаты процентов по нему или быть привязан к сроку возврата части денежных сумм. Обстоятельствами, при наступлении которых инвестор получает право требовать увеличения уставного капитала, должны быть действия / бездействие, связанные с исполнением сторонами / третьими лицами согласованных условий договора или с предметом договора. В случае если такие обстоятельства будут не связаны с предметом договора конвертируемого займа, возникает риск недобросовестного получения корпоративного контроля по усмотрению инвестора.
Для АО также существенным условием является цена размещения дополнительных акций (порядок ее определения) (п. 2 ст. 32.3 Закона об АО), для ООО – сумма, на которую увеличивается номинальная стоимость доли инвестора-участника или номинальная стоимость приобретаемой инвестором-третьим лицом доли в процентах от стоимости вносимого им вклада (порядок их определения) (п. 4 ст. 19.1 Закона об ООО). В случае если указанные существенные условия не будут включены в договор, договор может быть признан незаключенным.
По общему правилу, права инвестора по договору конвертируемого займа не могут быть уступлены. Данное положение может быть изменено договором. Соглашение об уступке прав по договору также подлежит предварительному единогласному согласованию.
3. Стороны договора конвертируемого займа
Заемщиком по договору конвертируемого займа не может быть (1) кредитная или некредитная финансовая организация, (2) лицо, имеющее стратегическое значение для государства, (3) АО, которое создано в процессе приватизации и более 25% голосующих акций которого находятся в государственной или муниципальной собственности. Полагаем, что указанные ограничения связаны с высокой значимостью для государственных интересов перечисленных обществ и усложненными для них корпоративными процедурами.
4. Форма договора конвертируемого займа
Договор конвертируемого займа должен быть составлен в письменной форме. Для ООО также закреплено, что договор должен быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, и подлежит нотариальному удостоверению (п. 3 ст. 19.1 Закона об ООО). Эта особенность договора конвертируемого займа с ООО обусловлена тем, что сделки, направленные на отчуждение долей в ООО, подлежат нотариальному удостоверению (п. 11 ст. 21 Закона об ООО).
5. Механизм конвертации
Инвестор вправе предъявить требование об увеличении уставного капитала в течение 3 месяцев после дня наступления срока и (или) определенных сторонами обстоятельств, если меньший срок не установлен договором. Полагаем, что ограничение срока предъявления требования направлено на минимизацию времени, когда общество обязано претерпевать неизвестность относительно размера собственного уставного капитала и состава своих участников, и срок начинает течь на следующий день со дня наступления оснований.
Требования к АО предъявляются через регистратора общества, к ООО – через нотариуса. Из буквального текста Закона не следует, что требование к ООО должно быть предъявлено к нотариусу, удостоверившему договор конвертируемого займа. Не позднее 1 рабочего дня регистратор / нотариус уведомляет общество о полученном требовании, при этом общество считается получившим требование с момента его получения регистратором / нотариусом. Общество вправе предъявить регистратору / нотариусу возражения в течение 14 рабочих дней после получения регистратором / нотариусом требования. В случае подачи таких возражений регистратор / нотариус отказывает в проведении операций по предоставлению инвестору акций / доли, инвестор получает право предъявить соответствующие требования в суд. Представляется, что с учетом данного механизма реализация конвертируемого займа инвестором может затянуться на неопределенное время и будет связана с необходимостью участия в судебном разбирательстве. То есть действующий механизм конвертируемого займа не полностью обеспечивает «автоматизм» реализации конвертации.
Регистратор / нотариус подает в ЕГРЮЛ заявление об увеличении уставного капитала общества (для ООО также об увеличении номинальной стоимости доли инвестора или о приобретении им доли). Регистратором также проводятся операции по размещению акций непубличного акционерного общества путем закрытой подписки. Условия размещения определяются в соответствии с условиями договора конвертируемого займа (п. 2 ст. 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг).
В дальнейшем регистратор / нотариус, удостоверивший договор конвертируемого займа, подает в регистрирующий орган заявление о внесении в ЕГРЮЛ сведений о заключенном договоре. В настоящее время в ЕГРЮЛ отсутствуют применимые формы регистрации и отражения сведений о заключенном договоре. Полагаем, что процедура внесения соответствующих сведений будет аналогична внесению в ЕГРЮЛ сведений о корпоративном договоре.
Таким образом, с принятием Закона в законодательстве был закреплен использующийся на практике институт договора конвертируемого займа. Законом предложен механизм исполнения договоров конвертируемого займа с помощью третьих лиц – регистраторов обществ и нотариусов. Вместе с тем, для реализации положений Закона требуется изменение внесение дополнительных законодательных изменений в т.ч. поправки в существующие регистрационные формы и объем сведений ЕГРЮЛ.
Авторы:
Степанищева Ксения – Советник
Севеева Кристина – Юрист