Согласно тексту ФЗ № 33, хозяйствующие субъекты имеют право ввести систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (т.н. «антимонопольный комплаенс») путем принятия внутренних актов.
В отличие от принятого ФЗ № 33 нормативно-правовые акты в иных областях обязывают компании принимать аналогичные меры по соблюдению надлежащих практик (например, ст. 13.3. Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»). Введенные в ФЗ № 33 изменения относятся ко всем хозяйствующим субъектам (п. 5 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее – «ФЗ № 135»):
- коммерческие организации;
- некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую ей доход;
- индивидуальные предприниматели;
- физические лица без статуса индивидуального предпринимателя, получающие доход от своей профессиональной деятельности.
- требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства;
- меры, направленные на снижение таких рисков;
- меры, направленные на осуществление контроля системы комплаенса;
- порядок ознакомления работников с локальными (внутренними) актами;
- указание на должностное лицо, ответственное за функционирование комплаенса.
- включать во внутренний акт комплаенса дополнительные положения, не предусмотренные ст. 9.1 ФЗ № 135;
- направить внутренние акты или их проекты в Федеральную антимонопольную службу (далее ‑ «ФАС») на проверку, по результатам которой ФАС в течение 30 дней выдает заключение об их (не-) соответствии антимонопольному законодательству;
- не принимать свои собственные внутренние акты, а использовать акты организаций, входящих с компанией в одну группу, акты которой распространяются и на данную компанию.
Антимонопольный комплаенс представляет собой разновидность мер для минимизации антимонопольных рисков: высоких штрафных санкций, репутационных последствий, убытков для компаний, а в случае с крупными картельными соглашениями – это основание для уголовной ответственности (ст. 178 Уголовного Кодекса РФ – штраф от 300 до 500 тыс. руб. / принудительные работы до 5 лет). Многие нарушения коммерческие структуры могут спрогнозировать и предотвратить самостоятельно, тем самым минимизировав указанные риски.
Источниками риска также могут стать любые внешние коммуникации: с конкурентами, контрагентами, органами государственной власти. В список распространенных нарушений антимонопольного законодательства входят, в том числе, и сговоры между участниками рынка, с государственными органами, недобросовестная конкуренция, нарушения в сфере государственных/муниципальных закупок. Поэтому деловое сообщество, и в первую очередь крупный бизнес, заинтересованы во внедрении подобной системы в своих интересах.
Преимущества внедрения антимонопольного комплаенса
Касательно практических положительных последствий для бизнеса, можно упомянуть ряд положений, указанных в пояснительной записке к ФЗ № 33. В ней указано, что, если компания действует в рамках правил комплаенса, которые согласованы с ФАС, она не будет признаваться нарушившей антимонопольное законодательство [2]. Между тем итоговый текст ФЗ № 33 не содержит подобных освобождающих или иным образом облегчающих регуляторную нагрузку компаний положений. Во время обсуждения законопроекта в Государственной Думе рассматривалось предложение перенести формулировку об освобождении от ответственности из пояснительной записки в текст законопроекта для придания ей юридической силы. Однако профильный комитет ГД РФ не поддержал эту идею, по тем основаниям, что система антимонопольного комплаенса обеспечивает снижение риска нарушения, но не может в полной мере исключать вину хозяйствующего субъекта в совершении нарушения. Данные обстоятельства, по всей видимости, будут подлежать оценке при выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства.
С большой вероятностью, ФАС будет каждый раз анализировать фактические обстоятельства и определять, совершены ли определенные действия в рамках согласованной с ФАС системы антимонопольного комплаенса, и при положительном ответе на этот вопрос устанавливать факт отсутствия нарушения, а при отрицательном – выдавать предупреждения или возбуждать административные дела. Вместе с тем данный вывод не следует из буквального толкования ст. 9.1 ФЗ № 135, а при отсутствии в настоящее время правоприменительной практики невозможно прогнозировать позицию ФАС по данному вопросу.
Между тем хозяйствующие субъекты, принявшие решение о внедрении антимонопольной комплаенс систем, могут рассчитывать на следующие преимущества:
- Использование комплаенса может подтверждать, что вина компании в совершении правонарушения отсутствует либо может рассматриваться в качества смягчающего обстоятельства, либо может стать поводом для назначения штрафа меньше низшего предела, в размерах от 300 тыс. до 1 млн., от 500 тыс. до 1 млн. рублей, от 3% до 15% выручки, от 100 до 500 тыс. рублей, предусмотренного ст.ст. 14.31, 14.31.2, 14.32 или 14.33 Кодекса об Административных Правонарушениях РФ (далее – «КоАП РФ»), соответственно. В силу того обстоятельства, что компания может быть признана виновной, если не приняла все возможные меры, чтобы избежать нарушения (п. 2 ст. 2.1. КоАП РФ), действующая в компании система комплаенса может свидетельствовать в пользу того, что компания приняла все доступные ей меры. Хотя наличие комплаенса само по себе не поименовано в качестве смягчающего ответственность обстоятельства, государственные органы вправе самостоятельно определять любые обстоятельства в качестве таковых. В том числе данный вывод подтверждается сложившейся практикой (постановление УФАС по Новгородской области от 26.10.2018 г. № 6970/02).
- Комплаенс будет являться одним из условий для снижения категории риска при государственном контроле в антимонопольной сфере. Согласно концепции риск-ориентированного подхода, чем ниже категория риска, тем меньше интенсивность проверок государственными органами. Для снижения категории риска антимонопольный комплаенс должен действовать не менее года (подп. «б» п. 2 Критериев отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации утв. Постановлением Правительства РФ от 01.03.2018 г. № 213).
- повышение антимонопольной культуры;
- снижение нагрузки на ФАС;
- повышение деловой репутации (с точки зрения государственных органов и делового сообщества в целом);
- создание препятствий для нарушения прав компании, в том числе действиями третьих лиц;
- профилактика возможных нарушений, и, как следствие, снижение риска антимонопольных санкций;
- упрощение внутренней регламентации деятельности;
- потенциальное увеличение капитализации публичных компаний, чьи акции обращаются на биржах в силу снижения антимонопольных рисков компании.
В качестве аргументов против введения системы внутреннего антимонопольного комплаенса могут рассматриваться следующие обстоятельства:
- Затраты на систему комплаенса. Затраты связаны не столько с созданием системы, сколько с ее поддержанием и дальнейшей адаптацией к меняющейся экономической ситуации и регуляторной среде. Такая система требует регулярных вложений на протяжении всего жизненного цикла. Компаниям, в случае принятия решения о внедрении такой системы, придется понести затраты на разработку, внедрение и функционирование антимонопольного комплаенса, в том числе на трудоустройство соответствующих сотрудников либо на обучение имеющихся. Тем не менее сложно не согласиться с тем, что такая система обойдется дешевле, чем издержки от соответствующих правонарушений.
- Замедление бизнес-процессов. Менеджмент компании должен определиться, готовы ли они «замедлить» бизнес-процессы и создавать над ними дополнительный контроль, или будут рисковать возможной ответственностью после проверки ФАС ради экономии на затратах по внедрению комплаенс-системы. Полагаем, что дополнительный контроль не может рассматриваться в качестве фактора, замедляющего бизнес-процессы, скорее наоборот делает бизнес-процесс прозрачным.
- компании-монополисты (потенциальные монополисты), у которых, очевидно, могут возникать злоупотребления доминирующим положением. В этом случае необходимо понимать, как предотвратить наступление ситуации, например, когда цена будет признана монопольно высокой или низкой. Вторая опасность — это картельный сговор, когда компании проще договориться с конкурентом, поддержать монопольно высокую или низкую цену. В итоге такое поведение может привести к картельному расследованию со стороны ФАС и более тяжким последствиям — к уголовной ответственности для должностных лиц компании (ст. 178 Уголовного Кодекса РФ).
- компании, которые часто участвуют в торгах (в том числе в государственных/муниципальных закупках), или наоборот организуют проведение торгов (государственных/муниципальных закупок) (согласно Федеральному закону от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или Федеральному закону от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»): существует вероятность нарушения антимонопольных требований к закупкам (например, незаконное установление порядка определения расчетов и подсчета баллов в конкурсной документации, неправильная квалификация опыта поставщиков).
История инициативы о внедрении антимонопольной комплаенс-системы
В свете принятых изменений стоит упомянуть о том, что законодатель в 2016 г. уже предпринимал попытку ввести систему антимонопольного комплаенса. Основные отличия предыдущей версии законопроекта от принятой приведены в таблице:
В случае принятия решения о создании и внедрении системы антимонопольного комплаенса хозяйствующие субъекты могут рассчитывать на следующие преимущества: снижение рисков привлечения к ответственности со стороны антимонопольных органов, профилактика нарушений антимонопольного законодательства, повышение либо создание имиджа «прозрачной» компании, а, следовательно, рост капитализации и повышение доверия, как со стороны делового сообщества, так и контролирующих органов.
Не исключено, что в случае успешного функционирования системы добровольного антимонопольного комплаенса, возможно распространение системы антимонопольного комплаенса в обязательном порядке на отдельные организации, как это было предусмотрено законопроектом от 29.06.2016 г. (в том числе на государственные корпорации и компании, прямо или косвенно контролируемые государственными органами).
Ссылки:
[1]
http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202003010005?index=0&rangeSize=1
[2]
https://sozd.duma.gov.ru/bill/789090-7#bh_note
[3]
https://moskva.mts.ru/about/media-centr/soobshheniya-kompanii/novosti-mts-v-rossii-i-mire/2015-12-08/mts-vnedrila-sistemu-preduprezhdeniya-antimonopolnih-riskov
[4]
https://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=50178
Авторы:
Степанищева Ксения, адвокат, советник
Саврыга Игорь, юрист